Appalti pubblici – L’ammissibilità della sostituzione dei membri negli RTI in fase di gara e in corso di esecuzione: un dibattito ancora aperto

Con una pronuncia che si inserisce nel solco di un dibattito giurisprudenziale ancora irrisolto, il 10 febbraio scorso il TAR Toscana si è pronunciato sull’ammissibilità della sostituzione dei membri nella compagine dei raggruppamenti temporanei di imprese (“RTI”) in corso di gara, nel caso in cui per uno dei membri sopraggiunga la perdita dei requisiti morali e professionali (ad esempio in caso di fallimento o altre evenienze).

È pacifica la sostituibilità di uno dei componenti dell’RTI in fase di esecuzione del contratto (espressamente prevista ai sensi dell’art. 48, comma 18 del Codice dei Contratti Pubblici “in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80”), ma quando la perdita dei requisiti si verifica in corso di gara la giurisprudenza si divide (anche di recente il Consiglio di Stato che si è espresso in modo opposto ad esempio in V, 28 gennaio 2021, n. 833 e III, 2 aprile 2020, n. 2245).

I fatti all’origine della pronuncia del TAR Toscana risalgono alla fine del 2020 e riguardano una gara indetta da Autostrade per l’Italia S.p.A. per l’affidamento dei lavori di ampliamento della terza corsia del tratto stradale Firenze Sud–Incisa. All’RTI capitanato dal Consorzio Stabile Medil, di cui facevano parte anche il Consorzio Stabile SAC e il Consorzio Valori era stata assegnata l’aggiudicazione provvisoria. Nelle more della procedura, Autostrade ha poi riscontrato che una il Consorzio Valori avesse perso uno dei requisiti morali e professionali, a causa di un inadempimento commesso nell’ambito di altre commesse assegnate dalla stessa Autostrade a società diverse da quelle partecipanti alla gara in questione. Il Consorzio Stabile Medil ha quindi comunicato tempestivamente alla stazione appaltante l’intenzione di sostituire il Consorzio Stabile Medil con un terzo soggetto. Tuttavia, Autostrade ha revocato l’aggiudicazione provvisoria all’RTI, escludendolo dalla gara e assegnando la commessa alla seconda in graduatoria. Il Consorzio Stabile Medil ha adìto il TAR Toscana, chiedendo l’annullamento dell’esclusione e la dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto nel frattempo stipulato con la seconda classificata.

Il TAR Toscana ha accolto il ricorso del Consorzio Stabile Medil, ritenendo che Autostrade avrebbe dovuto ammettere la rimodulazione della composizione dell’RTI capitanato dal Consorzio Stabile Medil, consentendo la sostituzione del Consorzio Valori con un terzo, previa verifica dell’effettivo possesso da parte dell’RTI di tutti i requisiti di qualificazione necessari per l’esecuzione dei lavori, in applicazione del principio generale secondo cui i requisiti di partecipazione devono essere posseduti dall’operatore economico, sia in fase di gara che di esecuzione del contratto, senza soluzione di continuità. In particolare, secondo il TAR occorre discostarsi dall’orientamento sancito in Cons. Stato, V, 28 gennaio 2021, n. 833, poiché non è ravvisabile alcuna ragione che possa giustificare la diversità di conseguenze tra casi di perdita dei requisiti sopraggiunta in corso di gara da una parte ovvero durante l’esecuzione del contratto, posto che, in materia di appalti, le cause di esclusione assumono rilievo a livello oggettivo, a prescindere dall’atteggiamento psicologico del concorrente.

L’attività di impresa ha bisogno di chiarezza e regole certe. L’auspicio è che i dubbi interpretativi alla base del dibattito giurisprudenziale possano essere presto sciolti da un intervento chiarificatore del legislatore o dell’Adunanza Plenaria del Consiglio d Stato.