Covid -19, anti Bartlett clauses e Dog Leg Claim: che cos’hanno in comune?

Solo da qualche mese il Covid -19 ha fatto prepotente irruzione nel nostro universo con ripercussioni di portata inimmaginabile. Se questo è vero, non ci può sorprendere che questa catastrofe si riversi anche sul mondo trust.

La recessione globale, i cui contorni andranno definendosi meglio in prosieguo, ha già prodotto immediati effetti sui mercati finanziari, le cui conseguenze abbiamo già iniziato a vedere. Questo determinerà, per usare un eufemismo, un elevato livello di insoddisfazione nei beneficiari, in particolare di quei trust che gestiscono la liquidità, e che saranno portati a imputare ai rispettivi trustees la riduzione del valore del loro patrimonio, con conseguenti richieste di risarcimento. E questa non è una previsione arbitraria se si considera che un brusco incremento del contenzioso è conseguenza inevitabile di una recessione, come i fatti succedutisi alla crisi del 2008 dimostrano inconfutabilmente.  Il caso DBS Bank ne è una riprova. A conclusione di un lungo iter processuale, originatosi proprio a seguito della citata crisi, e dopo due pronunce di segno opposto, la CFA (Court of Final Appel) di Hong Kong ha posto fine alla controversia Arboit, Sutton and Wise Lords Ltd v DBS, 2019 HKCFA 45, conosciuta anche come Zhang and Ji v DBS Trustee, e ha deciso che le cosiddette clausole Anti Bartlett, contenute nell’atto istitutivo di un family trust di Jersey, hanno il potere di esonerare i trustees da ogni responsabilità per le perdite subite in transazioni effettuate dalla società gestore dalla liquidità del trust per contro dei trustees medesimi. La Corte ha inoltre ribadito che questi ultimi non sono obbligati a osservare un particolare grado di diligenza nel sovrintendere alle attività del gestore degli assetti finanziari, dato che dette clausole li esonerano da qualsiasi dovere di interferire con questo ufficio e di controllarne l’attività, a meno che i trustees non siano stati a conoscenza di una condotta fraudolenta da parte del gestore. Le vicende possono essere così riassunte. Due coniugi Mme. Ji Zhengrong, esperta in investimenti finanziari, e Mr.Zhang Hong Li,  istituiscono, durante la bolla che ha preceduto la crisi del 2008,un trust (Amsun trust) e una società off-shore, la Wise Lord, per la gestione di transazioni in valuta ad alto rischio. Successivamente al crollo dei mercati, che aveva determinato perdite molto ingenti, i due disponenti, che erano anche i beneficiari del trust, unitamente al gestore (Wise Lord) citano in giudizio la trust company (DBS Trustee HK) e i suoi dirigenti per breach of trust la compagnia, e, per esser venuti meno al loro obbligo di controllo, i dirigenti di quest’ultima. La Corte di prima istanza accoglie la doglianza rilevando che, a suo giudizio, c’era stata una grave e plateale violazione del trust, sia da parte dei dirigenti della trust company, sia da parte di quest’ultima, e che, nonostante la presenza delle cd anti Bartlett clauses, tutti i convenuti erano ugualmente responsabili delle perdite patite per non aver esercitato un controllo adeguato all’importanza e alla consistenza delle transazioni, quando avevano consentito alla Wise Lord di acquistare prodotti ad alto rischio. Le Anti Bartlett Clauses sono quelle clausole, inserite nell’atto di trust, che mirano a esonerare i trustees da responsabilità in quelle situazioni in cui il gestore gode di piena libertà nell’effettuare investimenti ad alto rischio. Conseguentemente, la Corte condannò i convenuti a ripianare le perdite subite dal trust. Questa sentenza venne confermata anche dalla Corte di Appello di Hong Kong, che accolse integralmente le motivazioni della sentenza di primo grado. La CFA ha disatteso le conclusioni dei due primi gradi di giudizio ritenendo che il dovere di supervisione a carico dei trustee fosse inconciliabile con le Anti- Bartlett Clauses e che anzi, l’esercizio di tale asserito dovere, che avrebbe posto sotto controllo le attività del gestore, avrebbe pesantemente interferito con la politica di investimento che questi intendeva sviluppare. Rilevava inoltre come il trust avesse, invece, voluto escludere proprio la possibilità che si creasse una sovrapposizione fra i trustees e il gestore della finanza. In aggiunta, neppure il fatto che il trustee avesse dato, formalmente, la sua approvazione alle operazioni che venivano poste in essere assumendo così un ruolo di controllore finale, metteva in discussione, secondo la Corte, il principio affermato, perché non si sarebbe trattato, in quel caso, dell’esercizio di un potere di supervisione nel merito, ma di una semplice presa d’atto di quanto era già stato deciso.

Rilevava, infine, la CFA, che non erano emersi in alcun modo segni che potessero indurre il trustee a ritenere che il gestore si fosse comportato in maniera fraudolenta nello svolgimento del proprio mandato, unico motivo, questo, che avrebbe legittimato il suo intervento. Quindi trattandosi di un trust i cui fondi dovevano essere gestiti in modo speculativo, e la cui gestione era affidata ad apposita entità indicata dai disponenti, l’atto di trust ammetteva in partenza che questi rischi fossero accettati e pertanto sia la trust company, sia i suoi dirigenti, risultavano sotto la protezione delle clausole di esenzione di responsabilità per eventuali atti e omissioni, non denotanti una grave negligenza. Tali conclusioni traevano spunto dalla corretta lettura, operata dalla CFA, della s.21 della Trust Jersey Law che, trattando dei doveri del trustee, così recita:

21 Duties of trustee

1. A trustee shall in the execution of his or her duties and in the exercise of his or her powers and discretions-
   1. act –
      1. with due diligence;
      2. as would a prudent person;
      3. to the best of the trustee’s ability and skill; and
   2. observe the utmost good faith.”

Al riguardo la Corte precisa che la s. 21 definisce gli standard cui i trustees devono attenersi nell’esercizio delle loro funzioni e dei loro poteri e rileva altresì che la norma in questione non prevede zone franche in cui sia richiesto di agire con prudenza.

Questa è dunque la prima sentenza che affronta e risolve in modo netto il tema delle clausole di esonero della responsabilità dei trustees e riveste una particolare importanza perché riguarda legge di Jersey, una delle leggi di più conosciute e più usate a livello mondiale, e avrà quindi un forte impatto nella definizione delle regole di responsabilità dei trustees. In precedenza si ricorda la decisione, risalente al 2014, della Corte delle British Virgin Islands BVI nel caso Citco (The Citco Case)(Appleby Corporate Services (BVI) Limited v Citco Trustees [2014](BVI) Limited). Nell’occasione era stata riconosciuta la responsabilità del trustee, nonostante la presenza di clausole di esonero, perché questi non aveva provveduto a monitorare con regolarità, nel corso del tempo, che i criteri di investimento che erano stati impartiti, fossero osservati dai dirigenti incaricati di effettuare gli investimenti.

In questo caso le conclusioni raggiunte erano state diverse da quelle testé esaminate e, infatti, la Corte delle BVI, ritenne che la presenza delle clausole non esonerasse del tutto il trustee (Citco) dal suo dovere di verificare la presenza di condizioni pregiudizievoli riguardo agli investimenti effettuati, anche se la Corte stessa aveva escluso l’esistenza di un qualsiasi obbligo del trustee di interferire nell’attività della società incaricata della gestione della finanza.

Le ragioni di questa divergenza fra le due decisioni si spiega perché, in Zhang and Ji v DBS Trustee, le clausole esoneravano i trustees da tutti i doveri e obblighi di controllo, salvo che essi stessi fossero stati a conoscenza di una condotta fraudolenta da parte del gestore; in Citco Case le clausole di esonero hanno la loro fonte nella legge (§ 8 della Second Schedule allegata al BVI Trustee Act) e hanno una portata più generica e meno puntuale rispetto a quelle presenti nel trust Amsun; in secondo luogo, in Citco, l’accordo fra trustee e gestore finanziario prevedeva espressamente che entrambi mantenessero il diritto di supervisionare e controllare la gestione del fondo della società.

Le c.d Anti Bartlett clauses risalgono al caso Bartlett v Barclays [1980] Ch 515, in cui il trustee, attraverso un intreccio di partecipazioni, deteneva la quasi totalità delle azioni della società conferita in trust. La sentenza ha stabilito che quando un trustee detiene il pacchetto di controllo delle azioni di una società, il trustee ha il dovere di

1. prendere l’iniziativa quando gli affari della società non sono gestiti in modo adeguato;
2. usare i suoi poteri per ottenere informazioni e decidere se intervenire.

La natura e l’estensione dei doveri del trustee in questo ambito, è ben definita dalla giurisprudenza. In Learoyd v Whiteley [1887] 12 A.C. 727 at 733, Lord Watson enunciò il criterio per cui nell’amministrare e gestire la proprietà conferita in un trust la legge richiede un grado di diligenza non maggiore di quella che un uomo prudente e avveduto osserverebbe nella gestione dei propri affari. Tuttavia, con riferimento alla materia degli investimenti, Lord Lindley L.J. aveva enunciato (Re Whiteley [1886] 33 Ch.D 347.) un criterio più puntuale secondo cui il dovere di un trustee non consiste nell’avere soltanto quella cura che una persona normalmente prudente e avveduta osserverebbe se dovesse attendere unicamente ai suoi affari, ma quella cura che una persona normalmente prudente e avveduta osserverebbe se dovesse pensare di dover fare un investimento nell’interesse di un terzo per il quale si senta moralmente obbligato a provvedere. Questa seconda interpretazione è andata prevalendo con l’avvento dei trustees professionali dai quali si pretende oggi un maggior grado di diligenza rapportato ai loro compiti e alla loro professionalità. Questo principio è ora diventato norma di legge in Inghilterra essendo stato recepito nel Trustee Act  2000 e dunque la responsabilità del trustee viene valutata con maggior rigore in considerazione delle sue particolari competenze in ambito professionale.

Il profilo delle responsabilità si conclude con un cenno alla c.d.Dog Leg Claim, curiosa espressione, mutuata dal gioco del golf, che indica una svolta brusca, un andatura zigzagante, ed evoca effettivamente l’angolo che si rinviene nella zampa (posteriore) di un cane. Si tratta quindi di una rivendicazione per certi versi anomala, che esula dalla prassi normalmente osservata, e infatti si riferisce proprio a quelle richieste che i beneficiari di un trust possono avanzare nei confronti dei dirigenti di una trust company per accusarli di aver violato i loro doveri senza contestare tanto una breach of trust, semmai invocabile nei confronti della trust company, quanto la violazione dei doveri di vigilanza e di controllo nello svolgimento dei loro compiti all’interno della trust company. Anche nei casi Zhang and Ji v DBS Trustee  e Citco i beneficiari avevano convenuto in giudizio il trustee, la società incaricata della gestione dei fondi e i rispettivi dirigenti. L’anomalia di questa domanda deriva dal fatto che per la legislazione vigente in materia, i dirigenti di una società non rispondono verso i terzi (fatta eccezione per la responsabilità penale), ma unicamente nei confronti della società presso cui svolgono la loro opera nel caso in cui siano venuti meno ai loro doveri nei confronti di questa. La responsabilità dei dirigenti si fa scaturire, in Jersey, dal dovere che fa loro carico in base all’ Article 74 (1) (b) of the Companies (Jersey) Law 1991, di ” esercitare la cura, la diligenza e l’abilità che una persona ragionevolmente prudente eserciterebbe “nello svolgimento delle funzioni di amministratore nei confronti della società.

È solo eccezionalmente – ecco la dog-leg – quando per esempio la società non può agire verso i propri dipendenti ovvero nel caso in cui non abbia altri beni su cui un terzo possa rivalersi, che può avere ingresso una domanda di questo tipo. Quindi la dog leg claim visualizza plasticamente la situazione in cui si vuole aggirare il principio secondo il quale i dirigenti non possono essere chiamati direttamente in causa per esser venuti meno a un loro dovere di diligenza verso la società da cui dipendono. Questo tipo di azione ha ricevuto in linea di massima una tiepida accoglienza, è stata ritenuta sostenibile in un caso, HA v JAPT [1997] OPLR 123, mentre è stata rigettata in (Gregson v HAE Trustees [2008] EWHC 1006 (Ch), [2008] WLR (D)146; Alhamrani v Alhamrani [2007] JRC 026 (Royal Court of Jersey).

In conclusione possiamo affermare che la possibilità che un dirigente di una società (trust company) sia chiamato a rispondere personalmente per una sua responsabilità nei confronti di un cliente della

Società per cui lavora, ha carattere del tutto residuale. Quanto al trustee, questi deve evitare di essere chiamato a rispondere sia delle negative conseguenze di una gestione finanziaria spregiudicata, ma talora anche semplicemente delle perdite subite.

Al fine di minimizzare questi rischi, il trustee dovrà dunque osservare la massima diligenza nella tenuta dei libri del trust e delle scritture che ne documentano l’attività; verificare e documentare che anche da un punto di vista formale le decisioni siano assunte nel rispetto delle procedure richieste (consenso del guardiano) avendo cura di lasciare una traccia scritta della sua attività; controllare come vengono tenuti i verbali del consiglio e le risoluzioni delle società di investimento delegate alla gestione della finanza del trust. Il rispetto formale delle regole di buona amministrazione risulta assai importante.

Da ultimo, siccome, secondo la legge di Jersey, compito del trustee è quello di mantenere e incrementare il valore del fondo, egli dovrà intrattenere un costante raccordo con le controparti (guardiano, beneficiari) per tenerli informati dell’evolversi dell’andamento dei mercati; discutere delle misure da attuare ecc., perché tutto questo rientra nella diligenza che un trustee deve osservare.

Si tratta, infine, di porre attenzione alla redazione delle clausole di esonero da responsabilità, ma è buona norma che l’attenzione non venga mai meno, il che comporta una precisa conoscenza delle normative e della giurisprudenza vigente all’interno dell’ordinamento la cui legge regola il trust. Questo dell’attenzione da riservare alla redazione della clausole Anti Bartlett è un esempio, ma sovviene anche il recente caso di cui si è occupata la Suprema Corte (Cass. Ord.7621/2019 del 12 febbraio 2019) a proposito di un trust in cui disponente e beneficiari volevano espungere evidentemente ogni possibile coinvolgimento con la giurisdizione italiana. Infatti, pur essendo i beneficiari italiani, il trust era stato istituito all’estero, stranieri erano il trustee e la legge regolatrice che doveva disciplinare tutti i diritti derivanti dal trust, doveri e poteri del trustee, esecuzione ed effetti del trust, e da ultimo anche l’amministrazione. Tuttavia, siccome l’estensore dell’atto non aveva previsto che alla giurisdizione straniera fossero demandate anche le questioni relative alla validità del trust, la relativa questione è stata sollevata davanti un Tribunale italiano e la Corte di Cassazione ha riconosciuto l’esistenza della giurisdizione nazionale a conclusione di una argomentata motivazione sulla operatività o meno della proroga della giurisdizione.