Con una pronuncia del 27 maggio 2021, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito che la presentazione da parte di una società partecipante ad una gara di appalto pubblico di una domanda di concordato in bianco o con riserva non ne comporta l’automatica esclusione dalla gara e che la sua partecipazione è ammessa su autorizzazione del giudice fallimentare.

I fatti all’origine della controversia risalgono al 2018, quando il Ministero delle Infrastrutture ha indetto una gara per la realizzazione di nuovo istituto penitenziario nella città di Forlì. La gara è stata aggiudicata ad un Raggruppamento Temporaneo di Imprese composto da due società, una mandataria e una mandante, con quest’ultima che, in corso di gara, aveva presentato una domanda di concordato con riserva ai sensi dell’art. 161, comma 6, l. n. 267/1942 (Legge Fallimentare). La seconda classificata aveva, quindi, impugnato il provvedimento di aggiudicazione davanti al TAR Emilia Romagna, lamentando il mancato possesso dei requisiti di ordine generale da parte dell’RTI aggiudicatario. Nello specifico era stata contestata la violazione dell’art. 80 comma 5 lett. b) del Codice dei Contratti Pubblici, secondo cui deve essere esclusa dalle gare pubbliche l’impresa sottoposta a fallimento, in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o nel caso sia in corso nei suoi confronti un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni. La stessa norma prevede espressamente una deroga per il concordato con continuità aziendale, che, a differenza del concordato preventivo, non è ricompreso tra le cause di esclusione.

Sul punto, prima della pronuncia dell’Adunanza Plenaria in commento la giurisprudenza – era divisa. Da una parte c’era chi riteneva che il concordato in bianco o con riserva non rientrasse tra le ipotesi per cui è prevista l’esclusione dalla gara, assimilandolo al concordato con continuità aziendale (Cons. St., sez. V n. 1328/2020, sez. III n. 1772/2018, sez. VI n. 426/2016, sez. III n. 5519/2015, sez. V n. 6272/2013, sez. IV n. 3344/2014). Dall’altra, invece, secondo l’indirizzo più restrittivo, il concordato in bianco o con riserva comportava l’automatica esclusione dell’impresa dalla gara (Cons. St., VI n. 3984/2019, sez. III n. 5966/2018).

In primo grado il TAR aveva accolto il ricorso della seconda classificata, aderendo all’orientamento più restrittivo.

L’RTI aggiudicatario ha appellato la sentenza del TAR davanti al Consiglio di Stato che, preso atto del contrasto giurisprudenziale, ha rimesso la questione all’Adunanza Plenaria.

Quest’ultima con la pronuncia in commento ha chiarito che l’impresa partecipante ad una gara pubblica che abbia presentato, prima della gara o in corso di gara, domanda di ammissione al concordato in bianco o con riserva, non deve essere automaticamente esclusa per mancato possesso dei requisiti di ordine generale. Al contrario, la partecipazione alla gara è ammessa a patto che l’impresa in questione ottenga dal Tribunale fallimentare l’autorizzazione a parteciparvi (ai sensi dell’art. 186-bis, comma 4, l. fall.). Si tratta di un atto che attesta l’affidabilità dell’impresa nell’ambito della procedura di gara e pertanto consente alla stazione appaltante di contrarre con essa. L’autorizzazione giudiziale alla partecipazione alla gara deve intervenire entro l’aggiudicazione, non occorrendo che all’atto della presentazione della domanda di partecipazione alla gara l’impresa sia anche già stata ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale.

L’Adunanza Plenaria ha altresì chiarito che non si dà luogo all’esclusione dell’RTI nemmeno nel caso di mancata concessione dell’autorizzazione da parte del Tribunale Fallimentare alla mandante che abbia presentato domanda di ammissione al concordato con riserva o in bianco, purché l’RTI proceda alla “mera estromissione del mandante”, non essendo invece consentita l’aggiunta di un soggetto esterno all’RTI. In altre parole, in questi casi è necessario che l’RTI, anche a seguito dell’estromissione della mandante, continui a possedere tutti i requisiti (di ordine generale, di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionali) previsti dalla lex specialis senza che questi vengano etero-integrati ricorrendo a soggetti esterni all’RTI. Naturalmente l’evento che conduce all’estromissione della mandante (i.e. la mancata autorizzazione del Tribunale fallimentare) deve essere tempestivamente comunicato alla stazione appaltante per consentirle di effettuare le verifiche sul possesso dei requisiti.