Il D.Lgs. n. 142 del 4 agosto 2008, entrato in vigore il 30 settembre 2008, ha innovato in modo significativo le precedenti regole in materia di financial assistance e di acquisto di azioni proprie, offrendo maggiore flessibilità agli operatori di M&A.
Il supporto finanziario a un terzo da parte di una società italiana per consentirgli di acquistare le proprie azioni (c.d. “financial assistance”), prima proibito, è ora permesso; con il Consiglio gravato dell’onere di dimostrare agli azionisti che l’operazione è nell’interesse della società, sembra probabile che la fairness opinion del financial advisor diventerà un elemento importante di questo nuovo fenomeno. Quanto all’acquisto di azioni proprie, l’eliminazione del limite del 10% appare suscettibile di far diventare il riacquisto da parte della target una strategia di exit più plausibile per i fondi di private equity.
Financial assistance
Prima della modifica legislativa, l’art. 2358, primo comma, c.c. prevedeva il divieto assoluto per le società di accordare finanziamenti o concedere garanzie in favore di un soggetto terzo al fine di consentirgli l’acquisto, o la sottoscrizione, di azioni della società stessa. Il nuovo testo dell’art. 2358 c.c. consente adesso la financial assistance a condizione che siano rispettate determinate condizioni, ovvero:
Relazione degli amministratori – Almeno 30 giorni prima dell’assemblea degli azionisti, dappresso menzionata, il consiglio di amministrazione deve predisporre una relazione in cui: (i) siano illustrati sotto il profilo giuridico ed economico i termini dell’operazione, incluso il prezzo al quale il terzo acquisterà le azioni, gli obiettivi e le ragioni imprenditoriali che la giustificano, lo specifico interesse che l’operazione presenta per la società, e i rischi che l’operazione comporta per la sua liquidità e solvibilità; (ii) sia attestato che l’operazione ha luogo a condizioni di mercato, in particolare per quanto riguarda il tasso di interesse praticato per il finanziamento, e che il merito di credito della controparte è stato debitamente valutato; e (iii) se l’operazione è realizzata in favore di amministratori della società o della sua controllante, sia attestato che essa realizza al meglio l’interesse della società.
Approvazione dell’assemblea – L’operazione deve essere approvata dall’assemblea straordinaria degli azionisti, e dunque con i requisiti di quorum e maggioranza qualificati.
Limiti – L’importo complessivo del finanziamento erogato e delle garanzie concesse non può eccedere il limite degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato. Una riserva pari all’ammontare della financial assistance concessa deve essere iscritta al passivo del bilancio della società.
Il finanziamento o la garanzia concessi in violazione delle regole sulla financial assistance continuano ad essere nulli.
Vale la pena notare che il D.Lgs. n. 142/2008 ha modificato esclusivamente le norme applicabili alle società per azioni, mentre le società a responsabilità limitata restano soggette all’art. 2474 c.c. che, per tale tipo di società, vieta espressamente le operazioni di financial assistance.
Il D.Lgs. n. 142/2008 fa espressamente salvo quanto previsto dall’art. 2501-bis c.c. in merito alla fusione a seguito di acquisizione con indebitamento (leveraged buyout).
Acquisto di azioni proprie
L’art. 2357, comma 3, c.c. prevedeva che il valore nominale delle azioni acquistate dalla società nel quadro di un programma di riacquisto di azioni proprie non potesse eccedere il limite del 10% del capitale sociale della società (tenendo conto anche delle azioni detenute da sue controllate). Il D.Lgs. n. 142/2008 ha modificato il terzo comma dell’art. 2357 c.c., così che il limite del 10% non si applica più a società che non facciano ricorso al mercato del capitale di rischio (peraltro, le operazioni di acquisto di azioni proprie realizzate da società quotate sono soggette, fra l’altro, alle prescrizioni del D.Lgs. n. 58/1998, Testo Unico della Finanza).
I primi due commi dell’art. 2357 c.c. non sono stati interessati dalla modifica, pertanto gli altri requisiti e condizioni ivi previsti continuano a trovare applicazione indifferentemente per le società quotate e per quelle non quotate, in particolare: il limite costituito dall’ammontare complessivo degli utili distribuibili e delle riserve disponibili, la preventiva autorizzazione da parte dell’assemblea che deve indicare il numero massimo di azioni da acquistare e il range di prezzo, e la durata massima fissata a 18 mesi.