Con l’articolo 10, comma 2, del decreto-legge 9 agosto 2024, n. 113, recante “Misure urgenti di carattere fiscale, proroghe di termini normativi ed interventi di carattere economico”, (cd. Decreto Omnibus), il legislatore ha disposto l’abrogazione del comma 2-quater dell’art. 8 della legge n. 287/1990 (“l’art. 8 comma 2 – quater”).

Questa norma, presente nel nostro ordinamento dal 2001, imponeva obblighi a contrarre alle imprese pubbliche o private incaricate per legge della gestione di servizi di interesse economico generale (SIEG) ovvero operanti in regime di monopolio (c.d. incumbent).

Più in particolare, in base all’art. 8, comma 2-quater, tali imprese erano obbligate a concedere a terzi che ne avessero fatto richiesta i medesimi beni e/o servizi già concessi alle proprie controllate e/o partecipate, attive in mercati diversi da quelli in cui le imprese incumbent operano. I beni e/o i servizi de quo erano dunque quelli di cui tali imprese avevano la disponibilità esclusiva in ragione della loro particolare condizione giuridica di vantaggio dettata dal fatto di gestire un SIEG o di essere monopolista.

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM”), con parere dell’11 settembre 2024, ha manifestato le proprie perplessità al Governo e al Parlamento sulla scelta adottata dal legislatore di abrogare una norma posta a presidio della concorrenzialità dei mercati a valle di quelli in cui opera un incumbent, o a quest’ultimi collegati, al fine di evitare forme di indebito vantaggio competitivo.

Secondo l’Autorità, “[l]a ratio della norma è di garantire il level playing field tra i concorrenti attivi in tali mercati collegati, che subirebbe, invece, una significativa compressione laddove a un operatore fosse consentito di entrare su un mercato in libera concorrenza potendo contare su asset non acquisibili dai terzi, di cui ha la disponibilità esclusiva in quanto gestore di un SIEG. Del resto, già la prima parte della norma identifica la finalità della stessa, ossia quella di garantire “pari opportunità di iniziativa economica” tra gli operatori attivi nei mercati interessati”.

L’AGCM riconosce che la norma è stata di fatto applicata solo due volte in passato, ma sottolinea l’importanza che ha avuto la disposizione in un’ottica di prevenzione ex ante delle situazioni “patologiche” di alterazione del principio della parità delle armi, svolgendo quindi un ruolo di indirizzo in senso pro-concorrenziale della condotta delle imprese che gestiscono servizi di interesse economico generale o che operano in regime di monopolio.

Con il Provvedimento n. 25795 del 16 dicembre 2015, l’Autorità aveva accertato la violazione dell’articolo 8, comma 2-quater, da parte di Poste Italiane, nell’ambito dei servizi di telefonia mobile per aver omesso di offrire, dopo esplicita richiesta di H3G S.p.A., l’accesso ai beni e servizi di cui essa stessa aveva la disponibilità esclusiva in dipendenza delle attività rientranti nel servizio postale universale, in quanto afferente ai SIEG, a condizioni equivalenti a quelle offerte a Poste Mobile.

Il provvedimento era stato impugnato dinanzi al TAR Lazio che aveva respinto il ricorso con pronuncia n. 9965 del 28 settembre 2016, ritenendo corrette le conclusioni cui era giunta l’Autorità, in particolare sull’articolo 8, comma 2-quater, rilevando che essa “[s]i pone a tutela della struttura concorrenziale del mercato intesa in senso lato, vale a dire a garanzia di parità di strumenti concessi alla libera iniziativa imprenditoriale, al fine di stimolare tutti i “competitors” a confrontarsi e concentrarsi sulla qualità del prodotto offerto, intesa come migliore proposta al consumatore, evitando posizioni di “nicchia” o benefici/rendite di posizione derivanti dall’usufruire di risorse riservate”.

Di recente, l’Autorità, con provvedimento n. 31280 del 16 luglio 2024, (SP182 – Poste Italiane/Fornitura energia elettrica e gas)  ha accertato, ancora una volta nei confronti di Poste Italiane, la violazione dell’art. 8, comma 2-quater, non avendo quest’ultima consentito ad A2A e a Iren, che ne avevano fatto richiesta, di accedere alla propria rete postale per commercializzare offerte di servizi di vendita al dettaglio di energia elettrica e di gas naturale e porsi, così, in condizioni equivalenti a quelle invece offerte a PostePay, controllata di Poste Italiane, attiva con l’offerta Poste Energia nel mercato della vendita al dettaglio di energia elettrica e gas naturale e, dunque, concorrente di A2A e Iren.

L’Autorità ha imposto, quindi, a Poste Italiane di astenersi in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli censurati con il provvedimento n. 31280 del 16 luglio 2024.

Nonostante l’importanza che l’art. 8, comma 2-quater, riveste nel nostro ordinamento, vi è stata la conversione in legge, n. 143 del 7 ottobre 2024, del Decreto Omnibus che ha confermato l’abrogazione dell’art. 8, comma 2-quater, della legge n. 287/1990.

A presidio della lotta contro condotte discriminatorie o escludenti come quelle che l’art. 8, comma 2 quater mirava a prevenire o a neutralizzare, resta la facoltà dell’Autorità antitrust italiana di far valere le fattispecie di abuso di posizione dominante.